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新法解读 | 广播组织互联网转播权的困境与出路 ——简评《著作权法》批改案第47条 作者 | 雷征伟 华东政法大学常识产权学院 编辑 | 笺柒 引言 广播组织权的相关问题是批改案存眷的重点，持久以来，理论界对这一问题的接头集中于广播组织权的权利客体与权利内容，前者聚焦于权利客体是节目内容还是载有节目内容的信号，尔后者聚焦于权利内容是否该当包括信息网络流传权。上述问题当然值得接头，然而，不行否定的是：广播组织专有权的焦点是转播权，其所规制的“盗播”（出格是赛事“盗播”）行为是司法实践以及财产实践持久存眷的问题。
在著作权法批改的历程中，比拟于现行《著作权法》第45条，广播组织的转播权履历了如下修改： 不丢脸出，广播组织转播权的修改偏向在于转播的技能（不思量广播组织权客体的调解），而转播的技能影响着该专有权所能节制的规模。最终通过的批改案新增了“以无线或有线方式”这一状语来修饰“转播”这一动词，如此，广播组织可以或许节制他人的无线或有线转播行为。然而，就现行《著作权法》第45条而言，其所划定的转播实际上已经包罗“以无线或有线方式转播”的技能手段：一方面，我国对广播组织权的划定是为了履行TRIPS协议所划定的成员国义务。
TRIPS协议第14条第3款划定：广播组织有权克制他人以无线广播方式（rebroadcasting by wireless means）转播其电视广播。TRIPS协议的上述划定在很大水平上鉴戒并接收了《掩护演出者、灌音成品建造者和广播组织条约》（也即《罗马条约》）第13条对广播组织的掩护：广播组织享有转播其广播电视的专有权。
需要说明的是：《罗马条约》中的转播也仅限无线方式，即便第13条的划定中没有状语“通过无线方式”的修饰。原因在于：该条约指南指出：对转播权的理解见条约第3条(f)项和(g)项的划定。《罗马条约》在第3条(g)项中将“转播”界说为“同时广播”（simultaneous broadcasting），而第3条(f)项又将“广播”（broadcasting）界说为“无线流传”（transmission by wireless），且条约指南出格强调：广播应狭义地理解为无线流传，即仅限于赫兹波（Hertzian waves）或其他无线方式，不包括有线流传（wire diffusion），比方有线电视广播（cable television）。
综上，无论是TRIPS协议还是《罗马条约》的划定，广播组织转播权所能节制的规模仅限无线转播。展开全文 需要说明的是，即便我国未插手《罗马条约》，但这并不影响通过《罗马条约》所界说的术语来考查转播权的节制规模，因为我国事TRIPS协议的成员国，而该协议针对广播组织（甚至说整个毗邻权，TRIPS协议称之为相关权）的划定很大水平上参考自《罗马条约》。
另一方面，按照我国著作权法立法释义者的说明，广播组织的转播权在无线转播的基础上延伸至有线电视转播。比方，胡康生同志指出：转播不仅包括无线方式，还包括有线（电视）方式。[1] 李开国同志亦指出：比年来，有线节目也成为法令掩护的对象。[2] 因此，通过对比可知，现行著作权法第45条和修改后的第47条并无实质性差异：广播组织转播权始终可以节制他人的无线或有线转播行为。
如上所述，“盗播”出格是赛事“盗播”的问题持久困扰司法与财产实践。然而，在合用现行著作权法第45条的历程中，广播组织可否节制他人擅自通过互联网转播其广播、电视的问题始终存在争议。争议的核心在于：广播组织转播权中的“以无线或有线方式转播”是否延及互联网转播？然而，正如学者所言：现行法中广播组织的转播早已经包罗了无线方式和有线方式，新法将“转播”改为“以有线或者无线方式转播”，怎么会是增加了新的权利内容——网络及时转播？ [3] 可见，思量到修改后的第47条亦并未明确纳入互联网转播行为，故该条依然需要回应上述争议。
对此，本文作者将接头广播组织互联网转播权在立法论上的困境，并针对这一困境给出解释论上的出路。困境：立法论上的广播组织转播权并不延及互联网转播 包括广播组织转播权在内的毗邻权与作者权一同属于著作专有权，其强大的排他机能够阻止他人擅自实施受该专有权所节制的行为。
同时，差别于物权客体，著作专有权的客体是缺乏物理表征的无形产业（信息），这种无形性使得产业自己的界限变得恍惚，正因为如此，为这类无形产业权设定排他性极强的专有权时，必需在立法中予以明确，以确保社会公家的不变预期，制止不合理地故障他人自由使用该无形产业。广播组织转播权的划定亦是如此：在立法论上，除非立法明确将其节制规模延伸至互联网转播，不然广播组织难以节制他人的互联网转播行为。就现行著作权法第45条而言，理论界和司法实践的主流概念均认可：广播组织尚不可以或许节制他人的互联网转播行为。
一方面，在审判实践中，大大都法院认为：他人擅自通过互联网转播广播组织广播、电视的，广播组织无法通过其转播权得到接济。比方，在“新浪诉天盈九州案”中，被告擅自通过互联网实况转播原告享有权利的体育赛事画面，二审法院认为我国广播组织转播权并未涵盖网络直播这一有线转播行为，故被告的行为不组成对广播组织转播权的加害。[4] 另一方面，不少学者主张著作权法的批改该当扩张广播组织转播权的规模，这从背面说明现行法中的广播组织转播权不包括互联网转播。
比方，有概念主张在“无线或有线方式”之外列明互联网转播，即“以无线、有线或网络方式转播”。[5] 另有概念主张对广播组织转播权的转播技能予以半开放式划定，即“以任何有线或无线的方式转播”。
[6] 别的，著作权法批改案的专家发起稿则主张完全开放的转播技能，即“以任何方式转播”。[7] 就修改后的第47条而言，如上所述，其与现行著作权法第45条所划定的广播组织转播权并无实质性区别：其一，修改后的第47条并未在“无线或有线方式转播”之外新增互联网转播；其二，该条亦未半开放或全开放转播的技能手段，即在“无线或有线方式转播”之前增加“任何”一词的表述，或者直接划定“以任何方式转播”。因此，至少在立法论上，应得出修改后的第47条同样无法例制互联网转播行为的结论。换言之，可以认为，新通过的批改案并未修改现行法中广播组织转播权的节制规模。
出路：解释论上的广播组织转播权该当且必需延及互联网转播 本文作者认为：上述立法论的结论不足为取。从法效果的角度来说，无论是通过无线、有线亦或是互联网方式转播广播组织的广播、电视，行为人均可在同一时间内与广播组织播放同样的内容，同样可以或许实现分流广播组织受众的负面影响，同样降低了广播组织的告白收益，致使其难以回收因建造并播放广播电视所投入的前期成本。换言之，广播组织转播权的焦点就是节制他人非交互式的流传行为，不得因这类流传行为采纳的流传技能有所差别就得出差别的结论。
不仅如此，当前，互联网流传已经在很大水平上代替了传统的无线或有线电视流传，绝大大都的“盗播”行为都是互联网实施，以“盗播”横行的体育赛事范畴为例，如下图所示，北京网络版权监测中心提供的欧洲足球赛事2018/2019赛季的监控数据表白：直播侵权链接多达59784条，笼罩了重要联赛的全部场次。可见，若仅仅因为转播技能的差别而拒绝规制互联网转播权行为，则潜在的侵权人均将通过互联网转播广播组织的广播电视从而规避侵权，这无疑会使得广播组织在互联网范畴中的好处荡然无存，如学者所言：具有嘲讽意味的是，广播组织可以避免他人通过传统的电视台或电台转播，却不能阻止受众规模更广的（互联网）转播。[8] 正因为如此，现行著作权法第45条中的转播有须要通过解释论拓展到互联网范畴。需要说明的是：如上所述，毗邻权系专有权，从立法论的角度来看，其规制规模必需由法令加以清楚、明确地界定，因此，最抱负的景象是：著作权法的划定明确到无需解释的水平。
遗憾的是，法令规范由文字表达构成，而任何用语只管焦点意义明确，但其寄义难免向边沿扩展，这使得其外延趋于恍惚，故有须要通过解释界定用语的扩展界限。专有权法定与法令解释的关系是对立统一的：一方面，专有权法定并不排斥对法定的内容举行解释，正相反，合理的解释有助于界定“法定”的规模，但同时，法令解释的结论也不得冲破专有权法定的内容，易言之，解释不得超出法定用语可能具有的寄义。就广播组织转播权而言，这里的转播是否包括互联网转播，自然存在解释空间，但无论如何，不得将转播解释为一种交互式的流传行为并以此来说明转播包括互联网转播行为。
从体系解释的角度来看，现行著作权法不仅划定了广播组织的转播权，其同样划定了著作权人的广播权，该专有权可以或许节制“无线或有线方式转播”的行为，同时，现行著作权法在划定著作权人的信息网络流传权时亦使用了“以有线或者无线方式”的表述，毫无疑问的是，信息网络流传权中“以有线或者无线方式”的表述一定延及互联网流传，因此，没有来由认为：使用沟通表述的广播权无法例制他人擅自实施的互联网转播行为。在上述“新浪诉天盈九州案”中，一审法院在认定体育赛事画面组成作品的前提下，认为被告擅自互联网转播著作权人的体育赛事画面受“著作权人享有的其他权利”的节制。
对此，二审法院改正到：即便体育赛事画面组成作品（事实上二审法院认为体育赛事画面属于独创性较低的录像成品），被告的上述行为该当受著作权人广播权的节制。[9] 诚然，现行著作权法中的广播组织转播权在字面上并无“以有线或者无线方式”的表述，但如上所述，“转播”一词已经内含有“无线方式的转播”，同时，上述立法释义者也说明：有线方式的转播也属于该专有权的节制规模，因此，与著作权人的广播权（转播权）、信息网络流传权一样，广播组织的转播权同样包括“以有线或者无线方式”的转播，故从体系上该当包括互联网转播。有概念从汗青解释的角度指出：立法释义者所说的有线转播仅限于有线电视转播，不该认为包括了互联网转播。本文作者并差别意该概念。
不行否定的是，汗青解释需要探究立法者的真意（der wille des Gesetzgebers），然而： 一者，这种真意不是此刻立法者的意思，而是汗青上立法者的意思，法令是时代的产品，一旦法令所赖以存在的社会情况产生变化之后，通过汗青解释得出的结论很可能无法适应新的社会情况。上述立法释义者的说明距今靠近20年，其时社会的互联网技能并未普及，有线电视流传仍是公家获取广播、电视的最重要途径，有来由相信：若全国人大法工委针对本次新批改的著作权法作出新的释义，在互联网已经极大水平上代替有线电视流传的环境下，新的立法释义一定会将互联网转播纳入广播组织的转播权。可见，当立法原意已经不切合当前的社会情况配景时，该当赋予法令文本差别于立法者原意的新意思。
二者，该当摒弃主观解释论，倡导客观解释论。法令解释是一种缔造性的勾当，并非消极被动地发明立法者的主观原意，事实上，解释的方针应在于规范中的客观意思。汗青解释也不破例，其只管需要探究立法者的真意，但并不止于此，更重要的是：将真意的探究作为客观解释的依据，以制止解释的成果超出规范文本文义的可能射程，可见，汗青解释最终是为了阐释法令文本的寄义，绝非考证学意义上的汗青研究。
如上所述，广播组织转播权的焦点就是节制他人任何的非交互式流传行为，流传技能并不影响这种流传行为的性质：既然没有须要因为互联网流传技能占据绝对主导职位而破除广播组织原先所能节制的传统无线或有线电视方式的转播，则同样没有来由因技能上的差异而否定广播组织的互联网转播权。上述立法释义者显然意识到：有线电视转播与TRIPS协议中无线转播的技能差异不影响广播组织转播权所能节制行为的性质，祖国内法的划定有须要在TRIPS协议的基础上纳入有线电视转播。如此，立法者的这种真意为广播组织转播权再纳入互联网转播在内的一切非交互式流传行为提供了依据。
差别于现行著作权法第45条，批改后的第47条在字面上明确划定：广播组织的转播权可以或许节制他人“以有线或无线方式转播” 的行为（但如上所述，这种修改与现行划定比拟并无实质性差异）。如此一来，上述解释同样合用于批改后的第47条：广播组织转播权所能节制的“以有线或无线方式转播”的行为应解释为包括互联网转播，即便该条同样没有明文划定互联网转播。对此，持沟通概念的学者指出：批改后的第47条使得广播组织得到了一项以技能中立方式划定的转播权，可以规制以任何技能手段（“有线或者无线”）的转播行为，解决了广播组织今朝最为存眷的问题——他人未经许可通过网络转播其体育赛事直播等现场直播。[10] 结语 现行著作权法于2010年通过，事实上，仅在2年后的2012年，国度版权局便着手著作权法的修订事情，颠末历时8年的修订，2020年11月11日，全国人大常委会正式通过了《著作权法》批改案。
遗憾的是，在新法问世后的短短几天内，不少概念以“解读”为名义，实则批判新法的诸多划定。本文作者必定批判所具有的进步意义，可是， 批判著作权法不如解释著作权法。[11] 一方面，批判著作权法的行为自己倒霉于维护法的权威性，如亚里士多德所言：法令对每个问题都应具有最高的权威性；另一方面，技能的进步和相关财产的成长催生出大量现行著作权法无法直接回应的问题，而这些问题不能完全寄但愿立法者通过修改法令得以解决。
即便批判者提出了合理的解决方案，著作权法漫长的修订过程也使得这种方案也难以被立法者所实时采取，而在该解决方案被拟定为法令之前，司法实践依然长时间无法解决上述问题。如学者所言：著作权法应进入解释论的时代，不行能坐等立法的成熟而无视法令合用的需要。[12] 在上述“新浪诉天盈九州案”中，二审法院认为：只有著作权法修悔改程中将转播行为所接纳技能手段不作限定，才能使得广播组织转播权延及互联网转播。
[13] 在本文作者看来，法院应善用法令解释来拓展广播组织转播权的规模，不宜将这一问题交由立法者解决。就广播组织而言，其最为重要的专有权当属转播权。
新批改的著作权法第47条只管同样没有明文划定互联网转播，但与现行著作权法第45条中划定的广播组织转播权应解释为包括互联网转播一样，新法中“以有线或无线方式转播”的表述该当且必需解释为包罗互联网转播。有关广播组织互联网转播权的争议，应止于新著作权法的出台。注释： [1]胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法令出书社2002年版，第186页。[2]李开国主编：《中华人民共和国著作权法释义》，人民法院出书社2001年版，第208页。
[3]拜见张伟君：《著作权法第三次修改有关毗邻权的几点发起》，载微信公家号《同济常识产权与竞争法中心》，2020年9月17日，https://mp.weixin.qq.com/s/msTYsWcZnTxerJ5ZRAn1Ew（2020年11月11日最后会见）。[4]北京常识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事讯断书。别的，二审法院援引并支持了电视粉案和嘉兴华数案的结论：网络直播行为不属于广播组织转播权的规模。拜见北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3199号民事讯断书；嘉兴市中级人民法院(2012)浙嘉知终字第7号民事讯断书。
[5]胡开忠：《网络情况下广播组织权利内容立法的反思与重构———以“批改的信号说”为基础》，载《法令科学（西北政法大学学报）》2019年第2期，第47页。[6]张伟君：《对著作权法批改案二审稿的修改发起》，载微信公家号《知产库》，2020年10月25日，https://mp.weixin.qq.com/s/ZPz4xrYw1VZcTPdyrtF-HA（2020年11月11日最后会见） [7]李明德，管育鹰，唐广良：《著作权法专家发起稿说明》，法令出书社2012年版，第275页。[8]拜见崔国斌：《著作权法：道理与案例》，北京大学出书社2014年版，第532页。
[9]拜见北京市向阳区人民法院 (2014)朝民(知)初字第40334号民事讯断书；北京常识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事讯断书。[10]拜见王迁：《对<著作权法批改案（草案）（二次审议稿）>的四点意见》,载《常识产权》2020年第9期，第46页。需要说明的是，最终通过的批改案第47条与第二次审议稿第47条针对广播组织转播权的划定完全一致。
故王迁传授在该文中的论证，同样合用于阐发最终通过的第47条中广播组织转播权的划定。[11]该表述参考自张明楷传授：“批判刑法不如解释刑法”。张明楷：《刑法解释理念》，载《国度查看官学院学报》2008年第6期，第140页。
[12]拜见熊琦：《中国著作权法立法论与解释论》，载《常识产权》2019年第4期，第9页。[13]实际上，我国也有少数法院认为广播组织的转播权包括互联网转播。拜见广州市天河区人民法院(2012)穗天法知民初字第817号民事讯断书。然而，一审法院的概念并未得到二审法院的支持。
拜见广州市中级人民法院(2013)穗中法知民终字第972号民事讯断书。返回，检察更多。
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